Regulatory Risk

By Taqyuddin Kadir

Risiko yang terkait dengan regulasi tentu tidak sedikit. Ketiadaan regulasi juga menimbulkan risiko. Regulasi yang tidak jelas atau saling bertubrukan juga mengandung risiko. Demikian pula regulasi yang "unpredictable" juga mengandung risiko. Kita tentu tahu, mengapa investor asing masih malas menanamkan modalnya di negeri yang subur ini. Salah satu sebabnya, karena regulasi dan pelaksanaannya masih amat "unpredictable" di negara hukum tercinta ini. Padahal, regulasi yang memiliki prediktabilitas yang tinggi sangat dibutuhkan untuk mendukung kegiatan ekonomi dan bisnis.

Fokus yang ingin ditekankan di sini adalah perlunya antisipasi risiko yang timbul akibat adanya perubahan regulasi yang mempengaruhi transaksi bisnis. Seringkali dalam suatu kontrak tidak dicantumkan klausula mengenai "Change in Law". Klausula ini sebenarnya dimaksudkan untuk mengantisipasi risiko dalam hal terjadi perubahan peraturan perundang-undangan yang mempengaruhi materi transaksi bisnis. Klausul semacam itu memang sering dianggap tidak penting, atau dianggap menambah-nambah ketebalan kontrak saja yang ujung-ujungnya memberi kontribusi bagi pembengkakan "billabel works" seorang lawyer. Atau mungkin juga pencantuman klausul semacam itu dianggap sebagai bagian dari "what if scenario" yang dilebih-lebihkan seorang lawyer.

Memang kadang merupakan dilema, kalangan bisnis kadang lebih cenderung menyukai kontrak yang seringkas mungkin, apalagi jika mereka sudah saling kenal baik dengan counterpart-nya. Menyodorkan kontrak yang lebih detil mungkin dianggap kurang sopan atau dianggap kurang mempercayai counterpartnya. Lagi-lagi hal ini juga sebagai imbas dari prinsip "trust the people rather than the paper". Sementara lawyer memikirkan banyak sekali risiko yang harus diantisipasi sebagai komitmen untuk menjadi "part of the solution" dan bukan "part of the problem". Walaupun seorang lawyer tentu pantang untuk tidak senang membicarakan setiap problem hukum yang disodorkan kepadanya.

Kepekaan seorang lawyer mengenai risiko-risiko yang potensil, sering dianggap sebagai indra ke-enam, bagaikan seekor ikan hiu yang memiliki kepekaan yang amat tajam, sampai bisa mendeteksi getaran-getaran yang akan terjadi di sekitarnya, atau bahkan jika akan ada ancaman musuh. Persamaan kepekaan ini mengingatkan kita pada anekdot yang menyatakan "Why Sharks don't attack lawyers ?" because "it's professional courtesy". Anekdot ini tentunya ingin mengesankan bahwa ikan hiu itu sama berbahayanya dengan lawyer, sehingga ikan hiu tidak akan menyerang lawyer karena pertimbangan kode etik profesi. Tapi, tentu lebih bermanfaat jika kita positive thinking bahwa lawyer dan ikan hiu memiliki persamaan dalam hal ketajaman indra keenam tersebut dalam mengantisipasi kemungkinan risiko.

Kembali kepada isu klausul "Change in Law". Jika ini tidak dicantumkan dalam kontrak, maka jalan keluar yang tepat adalah mengategorikan perubahan regulasi yang mempengaruhi substansi transaksi bisnis sebagai "force majeure", dalam arti peristiwa yang terjadi di luar kekuasaan para pihak. Atau setidak-tidaknya termasuk dalam kategori "rebus sic stantibus" yang berarti terjadinya keadaan yang berbeda sama sekali dengan suasana ketika kontrak itu dibuat.

Namun jika seandainya hal tersebut dicantumkan atau diatur dalam suatu kontrak dalam bentuk antisipasi dan sekaligus distribusi risiko, maka tentu lebih konkret jalan keluarnya, tanpa harus memperdebatkan apakah change in law itu termasuk force majeure atau tidak.

Tapi, jika ada suatu materi kontrak yang ternyata justru melanggar suatu ketentuan regulasi, maka itu merupakan keteledoran perancangnya yang sulit dimaafkan.