Regulatory Risk

By Taqyuddin Kadir

Risiko yang terkait dengan regulasi tentu tidak sedikit. Ketiadaan regulasi juga menimbulkan risiko. Regulasi yang tidak jelas atau saling bertubrukan juga mengandung risiko. Demikian pula regulasi yang "unpredictable" juga mengandung risiko. Kita tentu tahu, mengapa investor asing masih malas menanamkan modalnya di negeri yang subur ini. Salah satu sebabnya, karena regulasi dan pelaksanaannya masih amat "unpredictable" di negara hukum tercinta ini. Padahal, regulasi yang memiliki prediktabilitas yang tinggi sangat dibutuhkan untuk mendukung kegiatan ekonomi dan bisnis.

Fokus yang ingin ditekankan di sini adalah perlunya antisipasi risiko yang timbul akibat adanya perubahan regulasi yang mempengaruhi transaksi bisnis. Seringkali dalam suatu kontrak tidak dicantumkan klausula mengenai "Change in Law". Klausula ini sebenarnya dimaksudkan untuk mengantisipasi risiko dalam hal terjadi perubahan peraturan perundang-undangan yang mempengaruhi materi transaksi bisnis. Klausul semacam itu memang sering dianggap tidak penting, atau dianggap menambah-nambah ketebalan kontrak saja yang ujung-ujungnya memberi kontribusi bagi pembengkakan "billabel works" seorang lawyer. Atau mungkin juga pencantuman klausul semacam itu dianggap sebagai bagian dari "what if scenario" yang dilebih-lebihkan seorang lawyer.

Memang kadang merupakan dilema, kalangan bisnis kadang lebih cenderung menyukai kontrak yang seringkas mungkin, apalagi jika mereka sudah saling kenal baik dengan counterpart-nya. Menyodorkan kontrak yang lebih detil mungkin dianggap kurang sopan atau dianggap kurang mempercayai counterpartnya. Lagi-lagi hal ini juga sebagai imbas dari prinsip "trust the people rather than the paper". Sementara lawyer memikirkan banyak sekali risiko yang harus diantisipasi sebagai komitmen untuk menjadi "part of the solution" dan bukan "part of the problem". Walaupun seorang lawyer tentu pantang untuk tidak senang membicarakan setiap problem hukum yang disodorkan kepadanya.

Kepekaan seorang lawyer mengenai risiko-risiko yang potensil, sering dianggap sebagai indra ke-enam, bagaikan seekor ikan hiu yang memiliki kepekaan yang amat tajam, sampai bisa mendeteksi getaran-getaran yang akan terjadi di sekitarnya, atau bahkan jika akan ada ancaman musuh. Persamaan kepekaan ini mengingatkan kita pada anekdot yang menyatakan "Why Sharks don't attack lawyers ?" because "it's professional courtesy". Anekdot ini tentunya ingin mengesankan bahwa ikan hiu itu sama berbahayanya dengan lawyer, sehingga ikan hiu tidak akan menyerang lawyer karena pertimbangan kode etik profesi. Tapi, tentu lebih bermanfaat jika kita positive thinking bahwa lawyer dan ikan hiu memiliki persamaan dalam hal ketajaman indra keenam tersebut dalam mengantisipasi kemungkinan risiko.

Kembali kepada isu klausul "Change in Law". Jika ini tidak dicantumkan dalam kontrak, maka jalan keluar yang tepat adalah mengategorikan perubahan regulasi yang mempengaruhi substansi transaksi bisnis sebagai "force majeure", dalam arti peristiwa yang terjadi di luar kekuasaan para pihak. Atau setidak-tidaknya termasuk dalam kategori "rebus sic stantibus" yang berarti terjadinya keadaan yang berbeda sama sekali dengan suasana ketika kontrak itu dibuat.

Namun jika seandainya hal tersebut dicantumkan atau diatur dalam suatu kontrak dalam bentuk antisipasi dan sekaligus distribusi risiko, maka tentu lebih konkret jalan keluarnya, tanpa harus memperdebatkan apakah change in law itu termasuk force majeure atau tidak.

Tapi, jika ada suatu materi kontrak yang ternyata justru melanggar suatu ketentuan regulasi, maka itu merupakan keteledoran perancangnya yang sulit dimaafkan.

hINdari "smOKing gUn"

By Taqyuddin Kadir

Anda pasti pernah mendengar istilah "Smoking Gun" bukan ? Jika anda pernah membuat catatan atau menyampaikan surat kepada orang lain, yang isinya mengandung pernyataan yang signifikan yang anda tidak sadari, dan bahkan anda sendiri sudah melupakannya dan menganggap tidak ada masalah dengan catatan atau surat itu, tapi tiba-tiba suatu saat surat anda itu digunakan oleh orang lain sebagai dasar untuk menuntut atau menggugat anda, maka surat anda tersebut, telah bekerja sebagai smoking gun.

Seorang manager HRD mengirim email ke sekretarisnya, "Mel (nama samaran), kita makan siang di luar yuk". "Makan siang dimana pak" tanya si sekretaris itu. "Kalau makan siang di rumah kamu gimana ?" tulis lebih lanjut manajer tadi dengan nada bertanya. "Wah di rumah saya kan nggak ada orang pak, cuma saya sendiri, jadi nggak ada yang siapin makanan, lagian di rumah nggak ada tuh persiapan buat makan siang" jelas sekertaris. "Nggak apa-apa Mel, kalau di rumah kamu kan, kita nggak harus makan siang, kita bisa melakukan aktivitas lain yang membuat kita berdua bisa happy, stres hilang" ...... lanjut si bos alias manajer tadi. Sang sekretaris tidak lagi tertarik melanjutkan surat menyurat elektornik itu. Makan siang bareng pun jadi batal.

Merasa ajakannya makan siang ditolak, sang Manajer kesal dan menyimpan dendam dalam hati. Sejak kejadian itu, hubungan keduanya menjadi tidak harmonis.

Suatu ketika Manajer tadi menemukan kesalahan yang dilakukan sekertarisnya yang terkait dengan pekerjaan kantor, kesalahan mana sebenarnya sengaja didesain oleh manajer tadi. Kesalahan tersebut bergulir lalu menghasilkan serangkaian kesalahan baru yang ujung-ujungnya, dilakukan PHK terhadap sekretaris tadi.

Tentu saja sekretaris itu tidak menerima PHK dan lalu menunjuk lawyer untuk membela kepentingannya.

Ketika lawyer tersebut menunjukkan printout email tersebut kepada sang manajer, dan menjelaskan bahwa kejadian itulah sebenarnya yang menjadi pemicu PHK bukan yang lain-lain. Sang manajer nampak sangat kaget dan tidak menyangka jika hal itu akan terungkap. Dia akhirnya tidak dapat berbuat banyak, selain minta maaf. Tapi Sekretaris itu tidak menerima permintaan maaf, bahkan melaporkan tindakan manajer tersebut kepada direksi.

Memori di kepala kita bisa saja musnah, tapi apa yang sudah tertulis, tidak gampang kita kontrol apalgi jika berada dalam penguasaan orang lain. Itulah sebabnya, smoking gun seringkali menjadi bahan bakar bagi meluapnya risiko hukum.

Akhirnya, sang manajer tadi terpaksa lebih dulu harus meninggalkan perusahaan yang sangat dibanggkannya itu, karena dewan direksi telah memutuskan bahwa si Manajer tadi telah melanggar "code of conduct" dengan serius, dimana perbuatannya dapat digolongkan sebagai pelecehan seks. Dari sisi moral, tentu saja yang harus dihindari adalah perbuatannya, bukan cuma "Smoking Gun"nya.